ANALYSE – Werknemers genieten onder normale omstandigheden ontslagbescherming. Zij kunnen niet zomaar worden ontslagen.

En als het ontslag niet aan de werknemer zelf te wijten is, hebben zij recht op een transitievergoeding.

Deze bescherming is nagenoeg afwezig in geval van het faillissement van de werkgever. Dit kan misbruik van faillissementsrecht in de hand werken.

Na een faillissement kan de curator besluiten om de arbeidsovereenkomsten op korte termijn op te zeggen. En meestal gebeurt dat ook. Voor dit ontslag is geen ontslagvergoeding van het UWV vereist. Er bestaat ook geen recht op een transitievergoeding. Van een kale kip kun je niet plukken, is de gedachte en werknemers staan dus vaak met lege handen.

Onder normale omstandigheden is het ontslaan van (overtollig) personeel veel minder eenvoudig en zelfs vaak een dure aangelegenheid voor de werkgever. Het is dus niet zo verwonderlijk dat er werkgevers zijn die via een eigen faillissement proberen onder de strenge ontslagregels uit te komen. Dit wordt als misbruik van faillissementsrecht aangemerkt.

Misbruik van faillissementsrecht

Misbruik wordt doorgaans aangenomen als de onderneming die failliet gaat, de betalingsonmacht zelf heeft georkestreerd. Ook wordt er in de rechtspraak gelet op de volgende  indicatoren, om te bepalen of sprake is van misbruik van het faillissementsrecht:

    • De onderneming vraagt haar eigen faillissement aan
    • De financiële noodzaak – indien aanwezig – vloeit (onder meer) voort uit een overschot aan personeel
    • De aanvraag van het faillissement vindt plaats kort nadat ontslagvergunningen of collectief ontslag zijn geweigerd of kort na het intrekken van ontbindingsverzoeken
    • Op het moment van de faillietverklaring ligt reeds een uitgebreid plan voor doorstart klaar;
    • De bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon of personenvennootschap door de bestuurders of verwante rechtspersonen of er zijn op andere wijze nauwe banden tussen de verkrijger en de vervreemder;
    • De verkrijger wil de onderneming alleen in afgeslankte vorm overnemen.

Werkgever vraagt eigen faillissement aan

In een recente rechterlijke uitspraak hof had de advocaat van een werknemer een bestuurder van de werkgever aansprakelijk gesteld wegens misbruik van faillissementsrecht.

In deze zaak had de werkgever een ontslagvergunning aangevraagd voor de werknemer, maar deze werd geweigerd. Hierna heeft de werkgever met de werknemer onderhandeld over overname van het bedrijf. Deze onderhandelingen liepen stuk.

Vervolgens heeft de werkgever zijn eigen faillissement aangevraagd. Saillant detail is dat de belangrijkste klanten en een groot deel van de inventaris van werkgever voorafgaand aan het faillissement zijn overgeheveld naar een nieuwe vennootschap,welke ook door bestuurder werd bestuurd.

Omzeilen ontslagbescherming

Volgens de advocaat van werknemer is er sprak van misbruik, omdat het faillissement van werkgever enkel is aangevraagd om de werknemer te lozen en de onderneming van de werkgever op de oude voet te kunnen voortzetten in de nieuwe vennootschap. De werkgever wil niets anders dan de omslagregels te omzeilen. Het hof ging mee in deze stelling.

Het hof is het bovengenoemde rijtje afgegaan en heeft geconcludeerd dat alle indicatoren - min of meer - aanwezig waren.

Met name het feit dat de onderneming van de werkgever reeds de facto in een andere vennootschap, maar dan zonder de werknemer, is voortgezet, gaf de doorslag. Het was enkel om het “lozen” te doen.

De bestuurder kan hierdoor een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Deze heeft onrechtmatig jegens werknemer gehandeld en is aansprakelijk voor de daardoor door hem geleden schade.

Marco Guit is advocaat bij AMS Advocaten. Hij adviseert en procedeert vooral op het gebied van vastgoedrecht, waaronder bouwrecht, ondernemingsrecht, verbintenissenrecht en insolventierecht.