De door de fiscus zo geliefde afroommethode voor het vaststellen van het gebruikelijk loon van de dga is definitief veroordeeld tot een rol in de marge, zo maakt een recente uitspraak van de Hoge Raad duidelijk.

In een eerder artikel van 1 februari 2016 betoogde ik al dat de door de fiscus zo geliefde afroommethode voor het vaststellen van het gebruikelijk loon van de DGA snel afneemt. Niet alleen speelt de afroommethode onder de nieuwe gebruikelijk loonregeling geen rol van betekenis meer. Ook in de rechtspraak wordt deze methode steeds vaker als ongeschikt beoordeeld.

Vergelijkbare dienstbetrekking

In navolging van het Hof Den Haag heeft nu ook de Hoge Raad verduidelijkt dat de afroommethode zelden geschikt is voor de berekening van het gebruikelijke loon van de DGA. De gebruikelijk loonregeling is gebaseerd op de vergelijkingssystematiek. Met andere woorden: voor de vaststelling van het gebruikelijk loon moet worden gekeken naar andere werknemers die een vergelijkbare dienstbetrekking hebben.

De Hoge Raad geeft in haar arrest van 24 juni 2016 aan dat de gebruikelijk loonregeling (artikel 12a Loonbelasting) is bedoeld om de arbeid van de dga ten behoeve van zijn vennootschap een zakelijke prijs te geven. De zakelijke prijs wordt gevonden door te kijken naar het loon in vergelijkbare dienstbetrekkingen van normale werknemers (niet zijnde de DGA dus).

De Hoge Raad vervolgt met: “Uit het bepaalde in voormeld artikel 12a, lid 1, volgt juist dat de wettelijke regeling op een vergelijkingssystematiek is gebaseerd. Indien derhalve een loon beschikbaar is van een werknemer met soortgelijke werkzaamheden als die van de directeur grootaandeelhouder, is toepassing van de ‘afroommethode’ niet aan de orde.”

Let wel: dit arrest speelt nog onder de oude gebruikelijk loonregeling van vóór 2015, waarbij in de wet was opgenomen dat aansluiting gezocht moest worden bij de “soortgelijke dienstbetrekking”.

Veel discussie

Over de uitleg van de soortelijke dienstbetrekking bestond altijd veel discussie tussen de fiscus en belastingplichtigen. Mede daarom moet per 1 januari 2015 aansluiting worden gezocht bij de “meest vergelijkbare dienstbetrekking”. De parlementaire toelichting bij deze wijziging vermeldt dat er in principe altijd een dienstbetrekking kan worden gevonden die het meest vergelijkbaar is met de dienstbetrekking van een bepaalde dga.

Met dit arrest van de Hoge Raad en de toelichtingen bij de wetswijziging van 1 januari 2015 zou er dus geen plek zijn voor de afroommethode.

Correcties van het gebruikelijk loon op basis van de afroommethode dient u zeer kritisch te bekijken. Meestal kan het niet door de beugel wat de fiscus doet, zo blijkt duidelijk uit de rechtspraak van verschillende instanties.

Bas Kortenbach is werkzaam als zelfstandig belastingadviseur in de regio Den Haag. Hij heeft zich gespecialiseerd in pensioenen en inkomensvoorzieningen voor ondernemers. Voor Z24 levert hij vooral bijdragen op het gebied van oudedagsvoorzieningen en inkomensvraagstukken.

Dit artikel is oorspronkelijk verschenen op z24.nl